EEPW论坛

80余万短信预付款一夜间全为零　法学专家争议——— 　　■新闻背景 　　目前，很多单位为了方便，都会利用集团网络群发短信功能，将会议通知、情况通报等内部信息发布给自己的员工。去年，北京中联软通科技有限公司开始以自己的名义做此业务，他们的客户涉及国资委、地震局等数百家单位、企业。前段时间，该公司突然接到地震局、外交人员人事服务公司等数百家客户电话，称他们充值账号的余额全部为零，不能群发短信，而且网页的页面也被更改了。客户们纷纷表示不满和恐慌。 　　据报道，数百家单位、共计80余万元短信预付款一夜之间竟全部为零，做短信群发业务的北京中联软通科技有限公司怎么也不会相信竟有此事发生。而开发此项短信群发软件的公司———北京亿美软通科技有限公司法定代表人冯军也表示，他们公司绝不可能将短信余额归零的，因为这是违法的。 　　日前，朝阳公安分局已经介入调查此事。 　　■特别观点 　　计算机网络犯罪属于高技术犯罪，对侦查人员的专业技术水平要求很高，我国各地的公安机关还不能建立专业侦查组织。在调查取证方面，没有高技术含量的监控措施，刑事诉讼法中也没有针对计算机犯罪的强制措施规定，同时在证据部分对计算机数据、命令等证据种类的划分不明确，调查取证手段相对于犯罪手段滞后，这些诉讼程序上的问题也给侦查、起诉这些犯罪造成困难。 　　■第223期法律圆桌 　　■本期主持 　　李小波　北京市义方律师事务所律师 　　■本期嘉宾 　　王秀梅　北京师范大学刑事法律科学研究院教授 　　王宗玉　中国人民大学法学院教授 　　岳礼玲　中国政法大学法学院教授 　　陈际红　全国律协信息网络与高新技术委员会秘书长、北京市律协电子商务专业委员会副主任 　　刘京华　北京市高级人民法院刑一庭副庭长 　　徐家力　北京市隆安律师事务所主任 　　韩冰　北京汉卓律师事务所主任 　　■相关链接 　　■《刑法》第二百八十五条规定：违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 　　■《刑法》第二百八十六条规定：违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。 　　违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。 　　故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。 　　■《刑法》第二百八十七条规定；利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。 　　■《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》 　　第一条规定：为了保障互联网的运行安全，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任： 　　（一）侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统； 　　（二）故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，攻击计算机系统及通信网络，致使计算机系统及通信网络遭受损害； 　　（三）违反国家规定，擅自中断计算机网络或者通信服务，造成计算机网络或者通信系统不能正常运行。 　　第二条规定：为了维护国家安全和社会稳定，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任： 　　（一）利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，或者煽动分裂国家、破坏国家统一； 　　（二）通过互联网窃取、泄露国家秘密、情报或者军事秘密； 　　（三）利用互联网煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结； 　　（四）利用互联网组织邪教组织、联络邪教组织成员，破坏国家法律、行政法规实施。 　　第三条规定：为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任： 　　（一）利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传； 　　（二）利用互联网损害他人商业信誉和商品声誉； 　　（三）利用互联网侵犯他人知识产权； 　　（四）利用互联网编造并传播影响证券、期货交易或者其他扰乱金融秩序的虚假信息； 　　（五）在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。 　　第四条规定：为了保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任： 　　（一）利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人； 　　（二）非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密； 　　（三）利用互联网进行盗窃、诈骗、敲诈勒索。 　　第五条规定：利用互联网实施本决定第一条、第二条、第三条、第四条所列行为以外的其他行为，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。 　　■最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。 　　■第九条规定：以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。 　　■议题一：如何理解网络犯罪？我国的网络犯罪立法活动是否完善？ 　　主持人：伴随着网络的飞速发展，利用网络实施犯罪的问题也日显突出，对于网络犯罪，我国的法律是如何规定的，规定的是否完善？ 　　刘京华：因网络庞大而脆弱，易攻难防，虚拟身份真假难辨，隐蔽性强，提供了更为广阔的隐蔽、快速、便捷、低成本的犯罪空间。黑客及计算机病毒非法入侵、破坏计算机信息系统，普通人利用网络从事涉财犯罪或其他犯罪的风险，都明显增大。 　　王秀梅：由于受到计算机犯罪概念的影响，有学者认为，“网络犯罪是以计算机网络为犯罪工具或者犯罪对象而实施的严重危害网络空间安全的行为。”参考欧盟《关于网络犯罪的公约》对网络犯罪的定义，我认为，网络犯罪，应指针对计算机网络与计算机系统而实施的犯罪行为。一般可归纳为三种类型：一是以网络为工具的犯罪；二是以网络为攻击目标的犯罪；三是以网络为获利来源的犯罪。 　　我国刑法关于网络犯罪规定的明显缺陷在于，这些规定并未触及全部网络犯罪的内容，将网络犯罪对象仅停留在计算机及其系统本身上，尚未将网络视为一种独立的犯罪工具或对象，以及利用这种特殊犯罪工具实施的具体犯罪。网络犯罪是一种通过互联网数字信息形式而实施具体行为的新型高科技犯罪，这种犯罪伴随着社会高科技发展而产生，必然会导致相关立法的滞后性。因此，我国刑法及相关立法规定都有待进一步的完善。 　　岳礼玲：我国有关计算机、网络违法、犯罪的立法比较分散和概括，不具体。行政法规主要涉及网络安全、信息安全等。对于刑事犯罪，在实体法方面，刑法的第285－287三个条文，很难囊括目前针对计算机系统或网络实施的违法、犯罪和侵害行为，也很难包括以计算机和网络为工具进行的其他种类的犯罪。在程序法方面，刑事诉讼法对计算机及网络犯罪的特殊侦查手段和证据规则方面的规定还几乎是空白，这对于对计算机及网络犯罪的追 　　诉很不利。但是，我国在这方面立法的欠缺也不是孤单的，目前世界各国都存在计算机网络犯罪的威胁和挑战，而且有些计算机和网络的犯罪是国际性的，所以需要国际的合作。 　　陈际红：一般意义上的计算机或网络犯罪是指以计算机或计算机系统作为犯罪工具而实施其他违法行为的犯罪，而在多数情况下，将计算机或网络作为犯罪行为的工具，则应按照刑法具体的规定按犯罪行为所侵犯的客体不同进行处理。 　　韩冰：我国的网络犯罪立法主要存在罪名不完整；客体范围过于狭窄；量刑不适当；缺乏对网络犯罪进行处罚的财产刑和资格刑等等缺陷。 　　■议题二：网络犯罪行为主要可以概括为哪些形式？目前，网络犯罪在侦查上存在哪些难点？ 　　主持人：刚才各位专家说网络犯罪的形式多种多样，具体有哪些表现方式？面对网络犯罪，我们的公安机关面临哪些问题难以解决？ 　　陈际红：使用计算机或网络作为犯罪工具的犯罪行为则千变万化，网络行为往往和高科技联系在一起，又具有跨越地域和无边界性、虚拟性、即时性的特点，给侦查带了很多困难，这就对侦查人员的知识提出了更高的要求。 　　岳礼玲：计算机网络犯罪属于高技术犯罪，对侦查人员的专业技术水平要求很高，我国各地的公安机关还不能建立专业侦查组织。在调查取证方面，没有高技术含量的监控措施，刑事诉讼法中也没有针对计算机犯罪的强制措施规定，同时在证据部分对计算机数据、命令等证据种类的划分不明确，调查取证手段相对于犯罪手段滞后，这些诉讼程序上的问题也给侦查、起诉这些犯罪造成困难。 　　韩冰：目前我国网络犯罪除了刚才王老师说的那种行为外，还包括利用网络进行非法经营活动和利用网络散布政治谣言、进行非法宗教宣传等危害国家安全和社会公共秩序的活动。网络犯罪在侦查上存在的难点因犯罪后果隐蔽，行为与结果分离导致，一是取证难、二是抓捕难。 　　刘京华：网络犯罪的侦查存在这样几个难点：1.非实名登录或在网吧上网，信息源可定位到终端机，但难确认到行为人。2.在信息爆炸的网络中，公安网监部门处在中间环节，难以发现动态的或将已流转的网络犯罪信息定格为物化证据。3.非实名手机无线上网的信息源，更难定位定人。4.网络无国界、地界，其功能范围超过传统的地域管辖权范围，在任何角落都可从事跨国、跨地网络犯罪，但犯罪结果发生地的司法机关，对犯罪行为发生的异国、异地没有地域管辖权，导致网络犯罪有恃无恐。 　　■议题三：如果软件开发商在运营商不知情的情况下，将运营商的主页面、账号进行更改，并划走账号内的余额的行为，是否构成网络犯罪？ 　　主持人：经常听说网上银行的钱被人划走或账号被盗，如果说，是软件开发商在运营商不知情的情况下实施的，软件开发商的行为是否构成网络犯罪？ 　　王秀梅：就此事件而言，假设软件开发商在运营商不知情的情况下实施的行为，情节严重或造成严重后果可以构成犯罪，但不是构成网络犯罪。因为我国刑法对此类行为是否属于网络犯罪未作明确的规定，如果以犯罪论定，则有违反罪刑法定原则的宗旨。如果是业务上的过失行为则属于民事侵权行为，可以通过民事侵权损害赔偿的途径解决纠纷。如是故意实施这种行为，并造成严重后果，我认为，结合刑法的规定，应构成侵犯他人财产权的犯罪行为。 　　韩冰：如果开发商是个人，那么这种行为就涉嫌盗窃犯罪，但如果开发商是单位，那么依现行刑法则很难追究其刑事责任，因为单位不是盗窃罪的主体。 　　陈际红：我认为可能构成破坏计算机信息系统罪，同时，如果能够证明软件开发商在网络运营商不知情的情况下利用计算机网络进行秘密获取账户信息的行为，因账户信息具有价值属性，因此还可能构成盗窃罪。 　　王宗玉：应该构成网络犯罪。将运营商主页面、账号进行更改，构成破坏计算机信息系统罪。划走账户余额数额较大或多次划走行为构成盗窃罪，符合刑法第287条的规定。 　　徐家力：这种行为构成网络犯罪。这是典型的工具犯。犯罪的工具是网络，而侵犯的客体是运营商的财产权利。不同于传统犯罪之处在于，这种网络犯罪在侵犯被害人财产权利的同时，还同时破坏了我国网络管理正常秩序，产生的社会危害性比传统犯罪要大得多。 　　■议题四：数百用户账户内的余额突然被归零，而且去向不明，应如何定性此事？如果是刑事犯罪，应为何种罪名？运营商是否要承担责任？软件开发商是否要承担责任？ 　　主持人：新闻背景的案例中，上千用户账户内的余额突然被归零且去向不明，是否构成刑事犯罪，如何定性？谁应该为此承担责任，是运营商还是软件开发商？ 　　王秀梅：根据最高人民法院的司法解释，如果该行为是由软件开发商和运营商以外的他人实施，应按盗窃罪认定。对软件开发商和运营商而言，由于软件开发和运营管理上存在的疏漏，在民事上具有一定的过错责任，如果涉及民事诉讼，也应承担相应的民事责任。 　　韩冰：如果非程序本身的错误或设备故障，而为他人非法占有，则应定为刑事犯罪。从案情上看，款项是被他人以秘密手段非法占有，故应为盗窃罪。如果是运营商为非法占有用户款项而为的，则涉嫌诈骗罪，但无论其有无犯罪行为，运营商都应对用户承担民事责任，软件开发商如果提供的软件产品不符合合同要求或存在并非在现有技术条件下不可克服的技术缺陷，则应承担民事责任。 　　王宗玉：定性应属刑事犯罪，罪名应为盗窃罪或诈骗罪。运营商应当承担责任。如果是运营商与犯罪分子勾结应为共同犯罪。即使没有互相勾结，运营商如果有过错也应当承担民事赔偿责任。当然如果客户自己把关不严，也应承担相应的责任。软件开发商是否承担责任要具体分析。如果产品有缺陷，根据产品质量法的规定，软件开发商也要依法承担责任。 　　徐家力：首先需要查明余额被谁划走。根据现有法律，划走用户余额的人应以盗窃罪论处。至于运营商是否承担责任，如果运营商尽了合理注意的义务，进行了充分的安全防范工作，就不承担责任。而软件开发商如果不是在其所提供的软件中故意设置了可供其将来进行网络犯罪所利用的条件，就不需承担责任。 　　■议题五：如何防范网络犯罪？ 　　主持人：如果发生了犯罪，我们侦破起来会面临一些困难，那么我们是否能够防范于未然呢，专家有什么好的建议？ 　　刘京华：建议规范准入网络主体资格，手机无线、计算机登录互联网实行实名制。为了社会公共利益，需限制个人隐私权。现在是电信部门管理准入网络主体资格，公安网监部门负责网络治安和刑侦，但难以覆盖所有网络犯罪，对虚假广告、侵犯知识产权、诽谤等犯罪和违法行为，两部门与工商、知产等部门分工不明。应加强“网络警察”建设和规范。另外我国“非法侵入计算机信息系统罪”保护领域过窄，建议将狭义的网络犯罪归入危害公共安全罪。由于地域管辖权束缚了各国、各地有限的司法资源，根据网络犯罪跨国、跨地的规律，建议加强国际、城际合作，针锋相对地实行普遍管辖原则，犯罪行为发生地、犯罪结果发生地的各国、各地司法机关，依法联手遏制网络犯罪，并不断翻新强化网络防范技术。 　　岳礼玲：预防计算机网络犯罪首先应研究开发计算机网络保密技术，监控技术和系统。在立法方面应有专门针对计算机网络犯罪的单行法规，并使这一法规不落后于新型犯罪的发展，在对犯罪惩罚的同时，使法律对这类犯罪产生威慑力。 　　韩冰：我认为防范网络犯罪的主要对策有：加强技术防范手段、完善网络犯罪立法、加强网络警察队伍的正规化、现代化建设，提高打击犯罪的能力、加强国际协作，打击跨国界网络犯罪。 　　陈际红：从立法角度加强惩处力度；从执法角度加强沟通或建立专门的执法机构负责计算机或网络犯罪；从科技发展角度提高侦查水平，例如采用高科技侦查手段。 　　王宗玉：除了前面几位专家的建议外，我认为，预防网络犯罪是全社会的事情，不是一个部门就能解决的，需要全社会的联动与协同。比如网络犯罪涉及国内国外，涉及到运营商、网络提供者、信息提供者。 　　徐家力：还应提高司法人员的科技素质，加强职业培训。网络犯罪与反网络犯罪的斗争，说到底是高科技专业人才的对阵。网络技术日新月异，这就要求我们不断加强对网络犯罪侦查人员进行当前最新技术培训，以适应新形势的要求。